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Caducidad de la concesión de Essal: Pronóstico reservado

07/29/2019

Por: Gabriel Osorio, abogado.

El 11 de julio de 2019, la ciudad de Osorno se sumó al lamentable listado de víctimas de las serias deficiencias de gestión ambiental en Chile. Sus ciudadanos sufrieron la contaminación del río Rahue, que constituye la fuente con la cual la ciudad se abastece de agua potable, por el vertimiento de más de mil litros de petróleo. Con ello, la ciudad se vio privada de agua por más de 10 días, sin que se haya solucionado del todo dicha emergencia.

Por esta situación, se han visto mermados servicios básicos como la atención primaria de salud, la educación, servicios de alimentación, el desarrollo del comercio, entre otros. Ya hay destrucción de puestos de trabajo, de pequeñas y medianas empresas que afectan a decenas de familias y que incide en el normal desarrollo de la vida de dicha comunidad.

Sin embargo, en esta emergencia ha habido un gran ausente, y este es el Estado. En efecto, para que haya acaecido tal contaminación, evidentemente existe un conjunto de falencias en el seno de nuestra institucionalidad regulatoria, fiscalizadora y sancionatoria, que ha permitido que la prestación de servicios básicos como el agua potable sea abandonada y dejada en este decadente estado.

en nuestras autoridades tampoco existe una concepción de derechos, en tanto el acceso al agua potable y su uso parece ser sólo otra mercancía que se transa en una bolsa, que se compra y se vende. Asimismo, no comprenden el fenómeno ambiental como eminentemente territorial, donde es indispensable escuchar a las comunidades sobre las necesidades que estas reclaman, no estando el poder central capacitado para ponderar los reales alcances locales de estos desastres.

Esta ausencia no se explica sólo por la desidia de las actuales autoridades, sino que constituye una forma de entender las instituciones fiscalizadoras en Chile y cómo permanentemente han quedado fuera de juego. Para ello, basta recordar la actuación de la ex SBIF en el fraude de las tarjetas de crédito, cuando el superintendente de la época señaló en la Comisión de Economía del Senado: “No fuimos al Banco de Chile porque íbamos a ser un estorbo”.

¿Dónde estuvo la fiscalización previa de la SISS a esta empresa? ¿Cuántos procedimientos administrativos sancionatorios pesan sobre ella? ¿Cuántas multas han resistido la evaluación de nuestros Tribunales de Justicia? Peor aún, ¿qué se ha hecho para perfeccionar el rol regulador y sancionador de la SISS?

En el caso de ESSAL, el desconocimiento de nuestras autoridades sobre las normas regulatorias francamente es preocupante. Ya escuchamos al Ministro de Obras Públicas, Alfredo Moreno, asegurar que la sanción de “caducidad de la concesión” se encuentra en manos de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, contrariando el texto de la ley. En efecto, el artículo 26 del DFL 382 de 1989 otorga la potestad al Presidente de la República para declarar la caducidad de las concesiones, previo informe de la Superintendencia. ¿No sabe esto el ministro o el Presidente? Es raro, dado que ha sido el propio Presidente Piñera quien ya ha ejercido esta potestad, decretando la caducidad de concesiones usando la citada facultad.

Peor aún, el Presidente ha señalado: “Hicimos todo lo que se podía, pero no previmos que la empresa sería poco diligente”, como si esa previsión estuviera fuera de las facultades fiscalizadoras que tiene la SISS, y como si no fuera responsabilidad de la administración fiscalizar y sancionar a las empresas que no otorgan un buen servicio.

Lo anterior sucede porque en nuestras autoridades tampoco existe una concepción de derechos, en tanto el acceso al agua potable y su uso parece ser sólo otra mercancía que se transa en una bolsa, que se compra y se vende. Asimismo, no comprenden el fenómeno ambiental como eminentemente territorial, donde es indispensable escuchar a las comunidades sobre las necesidades que estas reclaman, no estando el poder central capacitado para ponderar los reales alcances locales de estos desastres.

Sin embargo, esto podría ser peor y enrarecer aún más el ambiente institucional y económico de país. Seguramente el mencionado artículo 26 del DFL 382 de 1989, que establece la potestad del presidente-monarca para caducar una concesión, previo informe técnico de la SISS, será objeto de un nuevo análisis de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, circunstancia que solo se acredita con los fichajes jurídicos de invierno. En breve tiempo, y siempre que el Presidente caduque la concesión usando esta facultad, seremos testigos del ingreso de sendos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, a fin de que se analice si la aplicación de esta potestad, por parte del Presidente de la República, tiene o no efectos inconstitucionales sobre ESSAL, la libertad económica y la propiedad.

Así, si el Presidente no caduca la concesión o decretada esta pierde efecto en algunos de los medios de control judicial, la realidad mostrará que las partes hicieron una lectura miope del fenómeno ambiental-territorial, en tanto el próximo debate será el modelo de privatización del agua y que ésta regrese a quienes pertenece, que no son otros que las comunidades y las personas que habitan esta angosta faja de tierra.