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Sobre el uso y abuso de la “Ley de Protección del Empleo”

05/05/2020

Por los abogados Nicolás Facuse V.  y Amaro Oróstica O.,

El pasado 1 de abril, el Presidente de la República promulgó la Ley N°21.227, que permite utilizar el seguro de cesantía en circunstancias excepcionales, la que se ha denominado como “Ley de Protección al Empleo”, cuyo objetivo central es permitir suspender los contratos de trabajo o pactar la reducción temporal de la jornada laboral, en el marco de la pandemia por COVID-19, recibiendo los trabajadores las prestaciones propias del seguro de cesantía, con la finalidad de evitar despidos masivos por las dificultades económicas que pudieran atravesar las empresas afectadas.

En efecto, el mensaje presidencial señaló que esta iniciativa contiene “medidas orientadas a proteger el empleo, estableciendo de forma excepcional y transitoria propuestas que permitan mantener las fuentes de empleo junto con otorgar las holguras suficientes para que las empresas puedan recuperarse después de la crisis.” Ideas fuerzas que ratificaría la máxima autoridad del país al momento de promulgar esta ley, señalando que su objetivo central es “proteger los empleos en ingresos de nuestros trabajadores, proteger a nuestras Pymes y darle un impulso y alivio a nuestra economía”.

La entrada en vigencia, y aplicación de esta ley, ha tenido algunas controversias; dentro de éstas, una particularmente grave ha sido su utilización abusiva por parte de grandes conglomerados económicos que, mientras retiran suculentas utilidades, mantienen a sus trabajadores con los contratos suspendidos, recibiendo un ingreso inferior a su remuneración, debido a que, por causa de la suspensión, estos trabajadores percibirán un monto equivalente al 70% de su sueldo en el primer mes, un 55% en el segundo, un 45% en el tercero y un 40% a contar del cuarto mes, todo con cargo a su seguro de cesantía.

Esta ley también permite reducir temporalmente la jornada de trabajo, siempre que se realice a través de un acuerdo entre la empresa y el trabajador, cumpliéndose además una serie de requisitos. Estos pactos también tienen consecuencias económicas para los trabajadores, dado que recibirán del empleador una remuneración proporcional a la jornada realizada y un complemento a cargo de su seguro de cesantía.

La opinión pública ha quedado estupefacta por esta decisión de algunas grandes empresas de repartir millonarias utilidades mientras mantienen a sus trabajadores con sus contratos suspendidos o sus jornadas laborales reducidas.

Un ejemplo de lo anterior es el holding Cencosud, el cual va a repartir $91.360 MM en utilidades, equivalentes a un 80% de las mismas del ejercicio anual 2019. La ley de Sociedades Anónimas obliga sólo a repartir al menos el 30% de las utilidades, por lo que el 50% restante es innecesario. Ese 50% equivale, en este caso, a $57.100 MM.

Conforme a sus declaraciones públicas, el holding Cencosud tiene aproximadamente 53.000 trabajadores, y suspendió el contrato sólo a 7.731 de ellos. Según ciertas fuentes , el sueldo bruto promedio en Cencosud es de aproximadamente $500.000, lo cual, multiplicado por 7.731 trabajadores, da sólo $3.865,5 MM, que sería el costo mensual de pagarles sus remuneraciones.

Es decir, de no haberse repartido innecesariamente ese 50% de las utilidades, la empresa le podría haber pagado al menos 14 meses de sueldo ($57.100MM/ 3.865,5MM) a sus trabajadores que se encuentran con el contrato de trabajo suspendido. Si se proyectan 6 meses, que es el plazo máximo de suspensión que permite la Ley de Protección al Empleo, el gasto respecto a estos trabajadores sería de $23.193MM, y sobrarían, de dichas utilidades, $33.907MM, que podrían servir para evitar más suspensiones de contratos.

Otro ejemplo que ha salido a la luz pública son las medidas adoptadas por Ripley con sus trabajadores suspendidos. A ellos les ofreció un préstamo por determinados montos según su jornada laboral para la cual están contratados, al cual, si bien no les aplicará intereses, los trabajadores deberán devolverlo en 10 cuotas, descontándolos de su sueldo, desde enero de 2021. Es decir, se supone que no tiene dinero para pagar los sueldos durante este periodo, pero sí para ofrecer préstamos con cargo a su propio sueldo futuro. Sistemas de “ayuda” similares se han visto en nuestra historia, principalmente en las antiguas oficinas salitreras.

Cabe considerar que, en ningún caso, dichas empresas han dejado de recibir ingresos durante este periodo de crisis y pandemia (supermercados funcionando, ventas online, intereses bancarios, etc.).

Todo lo anterior claramente tuerce el espíritu de esta ley, y además genera un claro perjuicio económico a los trabajadores, todo lo cual amerita estudiar si dichas acciones caben en las conductas sancionadas con multas a beneficio fiscal e incluso los delitos que contempla esta ley , al obtener un beneficio económico injustificado.
Algunos días antes de que la opinión pública conociera estos casos, la Comisión Mixta que revisa el proyecto que establece modificaciones a la “Ley de Protección del Empleo” discutía justamente la incorporación de una disposición legal (nuevo artículo 30), promovida por parlamentarios de la oposición, que tiene 2 objetivos: (i) prohibir la utilización de esta ley a las empresas controladas por sociedades que mantengan capitales o empresas relacionadas en “paraísos fiscales”; y (ii) prohibir a las sociedades anónimas, que se acojan a esta ley, repartir utilidades entre sus accionistas, mientras mantengan suspendidos los contratos de trabajo.
La incorporación de este nuevo artículo fue resistida por los parlamentarios oficialistas y por el Ministerio del Trabajo. Incluso se formularon reservas de constitucionalidad sobre la prohibición al reparto de utilidades, argumentándose que esto atentaría al derecho de propiedad y el libre ejercicio de las actividades económicas. Posteriormente se ha matizado esta posición, abriéndose a la posibilidad de prohibir un retiro de utilidades, pero sólo sobre el 30% de éstas.
Esta semana probablemente se despejarán estos y otros temas, tanto en la Comisión Mixta como luego en la Sala del Senado y la Cámara de Diputados y Diputadas. Será la oportunidad para terminar con este abuso flagrante de la ley realizado por algunos, que buscan obtener miles de millones, incluso en el contexto de una pandemia, a costa de la incertidumbre, el sufrimiento y la precariedad económica (actual y futura) de sus trabajadores.